电影《我不是药神》的故事原型是陆勇案,案件的核心就在于其是否构成生产、销售假药罪。
在刑法中,生产、销售假药罪是指明知是假药而生产、销售,危害人体健康的行为。基本刑处 3 年以下有期徒刑或者拘役;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处 3 年以上 10 年以下有期徒刑;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以上刑期均并处罚金或者没收财产。
2002 年,时年 34 岁的陆勇罹患慢粒白血病,医生推荐服用「格列卫」这种抗癌药。这是进口药品,一盒售价高达 元,每个月需要服用一盒,昂贵的医疗费用让陆勇无法承受。陆勇年迈的父亲虽然已经退休,但是为了分担孩子的重担,也开始外出工作,在一次洽谈业务时车祸身亡。
2004 年 6 月,陆勇通过朋友得知印度有一种「格列卫」的仿制药,药效和真药几乎相同,但一盒仅售 4000 元。陆勇开始服用印度仿制「格列卫」,发现确实有效后,介绍给其他白血病患者,并且到印度购买仿制药。很多病友让其帮忙购买此药,后来因为「团购」人数众多,仿制药每盒仅 200 元左右。
为方便给印度汇款,陆勇从网上购买了 3 张信用卡,将一张卡交给印度公司作为收款账户,另外两张因无法激活,被他丢弃。
2014 年 4 月,沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪,将陆勇向湖南省沅江市人民检察院移送审查起诉。
该案引起民众的强烈关注。陆勇的数百名病友联名写信,请求司法机关对其免于起诉。2015 年 1 月 27 日,湖南省沅江市检察院向法院请求撤回起诉。陆勇最终获释。
按照当时的法律,陆勇所售卖的仿制药的确属于假药。刑法中的假药是根据《药品管理法》有关假药的定义来界定的。陆勇所购买的印度仿制药没有批文、不具备合法渠道,因此被药监部门定性为「假药」。
将未经批准的进口药品视为假药来源于 2001 年《药品管理法》的修正 年的《药品管理法》并无类似规定。
尽管如此,在 2001 年《药品管理法》修正后的十年间,生产、销售未经批准的进口药品虽然是一种违法行为,但并不构成生产、销售假药罪。因为原刑法规定的生产、销售假药罪必须要达到足以严重危及人体健康的程度才能入罪。如果进口药品有医学上的疗效,虽然未经批准进口在法律上以假药论,但显然无法达到足以严重危及人体健康的程度,也就不构成本罪。
情况在 2011 年发生了变化。为了加大对生产、销售假药罪的打击力度 年 2 月 25 日,全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》,删除了原刑法所要求「足以严重危及人体健康」的限定条件。从此,只要生产、销售假药,即便没有危及人体健康,也可以犯罪论处。
刑法的处罚范围被极大地扩张,「我不是药神」式的案件如潮水一般涌至司法机关,这种现象可能是立法者始料未及的,法律与情理发生了严重的冲突 年最高司法机关出台司法解释,试图限制立法的过度严厉,该解释规定:「销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。」但是,像陆勇这样的案件,显然不属于销售少量药品。
山东聊城肿瘤医院陈宗祥医生因向患者推荐「假药」,也涉嫌销售假药罪,这同样让人反思假药概念的合理性。
据报道,癌症晚期患者王某住院期间,在主治医生陈宗祥的推荐下,通过第三方途径购买了一款名为「卡博替尼」的抗癌药。服药后,王某出现呕吐、厌食等反应,其家属将买来的药送食药监部门鉴定,结果显示为「假药」。陈医生承认推荐「卡博替尼」,但认为法律上的「假药」在医学上未必假,其推荐只是为了延长患者的生命,并未从中牟利。
「卡博替尼」系美国 Exelixi 公司研制的抗癌药,对治疗多种癌症广泛有效,因而也成为许多癌症患者的福音。不过,由于国内至今没有引进,患者只能出国或通过代购的方式购买。调查发现,网上有多个版本的「卡博替尼」(仿制药,价格相对低廉)的代购途径,王某购买的系印度产的卢修斯,每盒 元。
是非曲直,众说纷纭。有人将王某的家属斥为「农夫与蛇」里的蛇,还有律师公开表示:生产、销售假药罪不设门槛,都应当追究刑事责任。由于诸多压力,对于陈医生的行为,当地公安后以情节显著轻微不予立案。
在上述案件的合力下,新修订的《药品管理法》对何为假药、劣药,重新做出界定。假药包括:所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品,以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品,变质的药品,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。其中,最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处。该法于 2019 年 12 月 1 日起施行,法律的一个小小进步,背后的故事是沉重的。
但是,药神案件并不会高枕无忧,虽然进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处,但是还可能触犯其他罪名。
在现代社会,刑法的触角涉及社会生活的方方面面,如果只从技术角度来看,我们所有的行为都有构成犯罪的可能。一个精致的法律技术主义者会敏锐地觉察到,以《我不是药神》的主人公程勇从境外偷运仿制药品售卖的行为,触犯刑法上的诸多犯罪:首先偷运入境行为构成走私普通货物物品罪。其次还构成非法经营罪。需要说明的是,非法经营罪不需要以营利为目的,以亏损为目的以慈善为动机的非法经营也可以构成非法经营罪。
上海版「药神」郭桥案就是典型。郭桥是上海美华丁香妇儿门诊部的法定代表人,在为儿童接种疫苗时,从境外采购未经国家批准进口、检验的疫苗而被捕。这里有两个背景值得注意,一是很多儿童家长希望能够为孩子接种进口疫苗,二是我国在 2014 年 2 月到 2017 年 3 月期间,因药品审批原因中断了针对 2 岁以下婴幼儿的 7 价肺炎疫苗的进口,断供长达 3 年之久。2015 年 7 月至 2016 年 11 月,美华门诊部非法从新加坡的诊所采购了 11 种儿童用进口疫苗,共 1.3 万余支,其中 80% 为 13 价肺炎球菌疫苗,还包括轮状病毒疫苗、水痘疫苗、五联疫苗和六联疫苗,采购总额近千万元。
一审法院以销售假药罪对此案进行了判决,郭桥被判处有期徒刑 7 年,罚金 200 万元,美华门诊部被判处罚金 1200 万元。郭桥不服,提起上诉 年 11 月 27 日,也即修订后的《药品管理法》正式实施的前 4 天,上海高院做出二审裁定,撤销郭桥案一审原判决发回重审。检察机关也做出变更起诉决定书,以走私罪向法院重新提起公诉,郭桥后被判处 2 年有期徒刑。由于郭桥自 2018 年 1 月一直被羁押,判决生效时差不多羁押了 2 年,所以判决不久郭桥即期满释放。
刑法是最严厉的惩罚手段,这种惩罚必须具备道德上的正当性,虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪,但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。在世界各国,消极道德主义也即以道德正当性作为排除犯罪的理由都被普遍认可。无论如何,善行都不能论以犯罪,否则违法就并非不义,反而成为荣耀了。
长期以来,不少司法机关都存在机械司法的问题,将司法活动等同于电脑运算。这种无视民众道德情感的行为,从司法者个人角度而言虽然是「安全的」,但从社会角度看却降低了司法的公信力。
司法人员总是期待最高司法机关出台司法解释,但如果司法解释姗姗来迟,司法机关是否有勇气径直根据道德上的相当性做出除罪的决定呢?比如有关药品的司法解释规定了免责条款,但仅针对的是生产、销售假药罪,对于走私普通货物物品罪、非法经营罪却没有类似规定,司法人员是否有适用同样法理的担当呢?
刑法的合理性不是来自形而上学的推理,而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性,司法的作用不是让它更加刚硬,而是要用道德的润滑剂让法律柔软,满足民众的常情常感。
英国刑法学家詹姆士·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》写道:在任何情况下,立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事,那么你不可能对它进行惩罚,不然必会「引起严重的虚伪和公愤」。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持,因为「法律不可能比它的民族更优秀,尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨」。
想一想
你在观看《我不是药神》时,觉得主人公程勇构成犯罪吗?
